李凌云：企业和谐劳动关系建设八步法丨劳动法大咖课

出品丨律新社研究中心

企业和谐劳动关系管理事关企业和劳动者双方的基本利益，也是企业经营中最重要、最为关注的命题之一。合理而严谨的规章制度建设、专业而高效的法律事务处理，能够有效减少劳动争议。劳动关系管理体系全流程涵盖员工入职之初、员工在职阶段和员工离职之时，其中，入职文书审核、调岗调薪合规、离职解雇合法是劳动法律师需密切关注的三方面内容。

在“和谐劳动关系 美好人合生态”首届劳动法律服务品牌节上，华东政法大学副教授、社会法研究所所长李凌云作“企业和谐劳动关系建设八步法”主旨演讲。李凌云副教授一直专注于社会法研究，对劳动争议案件办理有独到的实践研究和专业见解。

本次劳动法律服务品牌节汇聚劳动法律服务行业领袖与专家，“律新V品”将各位大咖的分享整理成文，形成系列“劳动法大咖课”，并同步收录进“律新社友汇”会员课程频道，供劳动法律师学习、参考、交流。李凌云副教授的主题分享整理如下：

李凌云

华东政法大学副教授社会法研究所所长

《劳动合同法》实施15年来，劳动争议调解和仲裁案件数量迅猛增长。为帮助企业高效学习和落实《劳动合同法》，我开发了“企业和谐劳动关系建设八步法”培训课程。前四个专题涉及劳动关系构建流程管理，后四个专题事关劳动关系解除流程管理。

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劳动关系构建流程管理

首先，我想与大家分享劳动合同用工模式的顶层设计与风险控制。目前，劳动合同用工模式主要有三种，分别是标准劳动关系（劳动合同制）、非标准劳动关系（劳务派遣、非全日制）和民事关系（雇佣关系/劳务关系等）。民事关系属于从《劳动合同法》中逃逸出的一类灵活的用工关系，目前主要被认定为雇佣关系。

我们来详细拆解非劳动关系用工模式，常见的有业务外包模式、咨询顾问模式、共享员工模式、灵活用工平台模式、共享经济平台模式。

目前盛行的业务外包模式体现为多层转包。因《劳动法》并未就业务外包进行特殊规定，所以企业基本上按照《合同法》处理。咨询顾问模式便于企业与专业技术人才合作，在无需建立劳动关系的前提下建立用工关系。又如共享员工（借调）模式，这种模式便于企业灵活用人。同时，灵活用工平台和共享经济平台也是近些年的热门话题。很多企业倾向于选择通过灵活用工平台来招用劳动者，但因企业可能在部分用工平台未发生实际交易，故需小心应对虚开增值税发票引起的巨大税务风险。又比如，大家或许对共享经济平台中外卖骑手、滴滴司机、快递小哥的劳动关系认定耳熟能详，相较于劳动关系认定，近些年政府出台的相关政策更倾向于保障参加工伤保险的劳动者。例如，去年上海进行允许新就业形态的劳动者参加职业伤害保险的试点；今年12月1日起，超过就业年龄的上海退休人员及实习生都可以参加工伤保险，这些政策都说明现在政府对各类灵活就业人员的保障在逐渐加强。

企业灵活用工的正当需求，需要劳动法律师通过专业的劳动法律服务去保障。了解完上述用工模式后，我们发现，劳动合同制仍是最基础的模式。若要规范劳动合同制，需从入职期间开始管理。劳动法律师需严格审查劳动者入职初期的文件，比如招聘启事、应聘人员登记表、录用通知、就业协议等。同时，还应谨慎对待员工入职登记表、职工名册、岗位说明书、签订劳动合同通知书、劳动合同、背景调查授权书、员工手册、保密及竞业限制协议，预防潜在法律风险。

谈完入职初期的劳动关系注意事项后，我想，在职阶段员工调岗调薪也是企业特别关心的一个话题。这其中涉及三方面法律知识：劳动合同变更的法律依据、企业单方面调岗的合规要点及企业单方面调薪的合规要点。

劳动合同变更的法律依据主要有两大类：协商变更及单方变更。协商变更的依据是《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”而单方变更又分为两类：法定变更与非法定变更。第一，企业基于法定情形变更劳动合同。常见变更情形包括基于劳动者工作表现、身体原因、保密需要或因客观情况发生重大变化无法履行原劳动合同等原因。第二，企业基于非法定原因变更劳动合同。企业可依据用工自主权变更劳动合同，比如对违纪员工实施惩戒性的降薪或调岗，或根据企业经营需要更换劳动者的工作地点。企业实施经营自主权若不超过合理限度，在司法实践中一般会被认可。

除了劳动合同变更，如果企业在单方调岗方面遇到一些问题，可以考虑三方面的操作建议：

第一，劳动合同中约定企业单方调岗权的效力。如果企业与劳动者在劳动合同中约定企业具有单方调岗的权利，该条款并不当然无效。只要企业的调岗理由具有一定的合理性，该条款效力可以被认可。

第二，劳动合同中约定宽泛工作地点的效力。比如，双方在劳动合同中约定工作地点为全国或长三角，该约定亦非当然无效。长三角会议纪要曾谈到，宽泛的工作地点约定需结合单位的工作模式、经营范围及实际开展业务的地域范围加以确定。如果劳动合同中没有明确的地域约定，那可能是约定不明；而约定不明是否有效，需要结合劳动者自身的岗位加以认定。比如劳动者从事销售岗，则约定有效；而若岗位不涉及较广的地域范围，一般按照劳动合同的履行地来确定工作地点。

第三，企业单方调岗的合理性判断。企业实施单方调岗时需证明是因生产经营需要，且未对劳动者各项待遇作侮辱性、惩罚性的违法变更。若企业出于降本增效目的进行单方调薪，那么需要符合下述六项法律依据：依据劳动合同约定，依据绩效管理制度，依据规章制度对违纪、失职行为的处罚，员工赔偿企业经济损失，依据企业经济效益，通过集体协商/集体合同。后疫情时代，企业单方面调薪的较好做法不是与员工个别协商变更劳动合同，而是发挥工会或职工代表等集体协商的力量。

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劳动关系解除流程管理

接下来，我想谈谈员工的离职阶段劳动关系管理。企业为留住核心人才，主要采取两种方式：提供专业技术培训和特殊待遇。劳动者经专业技术培训后，自身的人力资本得到提升，便于继续高效地为企业服务；特殊待遇主要包括住房补贴、落户优待等。而针对员工离职问题，劳动法律师首先应分辨员工属于主动还是被动离职。若员工是自愿离职，则用人单位无需支付经济补偿金，亦无需承担其他责任；但若员工是被动离职，那么企业可能存在《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位违法违规的情况，需要给予劳动者经济补偿。近年来，实务中对《劳动合同法》第三十八条的适用条件有所收紧，一方面严格限制欠薪的适用，另一方面不支持劳动者未明确告知用人单位即解除劳动合同的情况。

最后，我想展开阐释企业单方解雇的合法性问题。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的情形。单方解雇的合法性主要体现在三个方面：违法违规员工解雇、不能胜任工作员工解雇、企业关停并转解雇。因立法具有滞后性，立法对员工违法违规现象的规定较为概括，而司法实践与时俱进。当前很多法院会将社会主义核心价值观作为劳动争议的审理依据。比如，虽然规章制度未对劳动者的过错行为作出明确规定，但只要劳动者违反职业道德或未履行基本劳动义务等，都可以按照解雇处理。又比如，企业若以员工不能胜任工作为由解除劳动合同，则很难胜诉；因此，企业若想以不能胜任工作为由解雇员工，必须严格落实培训或调岗环节，依法证明劳动者不能胜任工作。若企业以“关停并转”为由解雇员工，劳动法律师需要合理预估可能存在的风险，并为企业谨慎选定裁员的法律方案。

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